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代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

我受重庆市某某律师事务所指派和上诉人**委托，担任上诉人**诉重庆市华竹房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷二审代理人，在查阅有关案卷材料和走访相关当事人后，就本案的法律适用和事实认定发表如下代理意见：

一、在认定事实上，被上诉人重庆市华竹房地产开发有限公司与第三人重庆渝开发股份有限公司商品房买卖合同不成立，理由如下：

被上诉人重庆市华竹房地产开发有限公司（以下简称华竹公司）与第三人重庆渝开发股份有限公司(以下简称渝开发公司)签订的《重庆市商品房买卖合同》没有商品房买卖合同的真实意思表示，不是真实的商品房买卖合同关系，双方签订的《重庆市商品房买卖合同》因缺乏真实意思表示要件，不成立买卖合同关系。具体表现在：

1、自始至终，包括一审庭审上，华竹公司否认和渝开发公司是商品房买卖关系，也就是说，作为买卖合同一方当事人华竹公司没有出售商品房的意思，商品房买卖合同自始至终没有成立。

2、从形式上而言，2002年4月23日华竹公司与渝开发公司签订《重庆市商品房买卖合同》并在重庆经济技术开发区房地产交易所备案，看似一个商品房买卖关系，但2002年9月26日华竹公司、渝开发公司、重庆城市投资公司签订三方协议，渝开发享有的华竹公司的1221.35万债权移让给重庆城市投资公司，预售登记在渝开发名下的房屋54套商品房和璧山青杠镇白湖旁426亩土地一并作为1221.35万债务担保，从该合同条款看来，64套预售登记房屋是对渝开发享受的对华竹公司的债权担保，印证华竹公司与渝开发公司没有商品房买卖真实意图。至2002年11月11日时，登记备案的商品房由64套变更为38套（上诉人所诉的商品房即在38套之内），前后共计6次变更，每次变更都是华竹公司偿还了部分渝开发或则第三人重庆市城市建设投资公司因1998年华竹公司受让渝开发公司南湖宾馆所欠债务而发生。即华竹公司每偿还相应的债务，渝开发公司就解除相应的商品房预售登记。由此看来，渝开发公司没有购买商品房意思。

3、在2002年9月26日三方协议签订后，华竹公司不再向渝开发公司偿还债务，而是向重庆城市投资公司偿还，这说明三方协议是在履行，只是没有全面履行而已。在签订三方协议时正是预售登记在渝开发名下的商品房作第四次解除变更，此时仍有54套商品房没有解除预售登记，三方协议第四条、第六条明确指出华竹花园广场一期54套房屋是为确保华竹公司还债的担保而预售登记在渝开发名下，且事实上也是如此，华竹公司部分偿还债务后，2002年10月24日和2002年11月11日又进行了两次变更登记，预售登记在渝开发名下的商品房目前只有38套，再次印证了华竹公司与渝开发公司没有商品房买卖真实意图。

4、有关会议纪要显示，华竹公司用二期四层华竹宾馆作为还款担保，登记到重庆城市公司名下后再陆续解除预售登记在渝开发名下的38套房屋。上述会议纪要虽然是复印件，但与会人员有华竹公司人员，重庆城市投资公司国资部人员，经济开发区房屋管理局局长，经济开发区监理所所长等人员参与，且和其他证据印证，可以作为证据使用，能证明渝开发和华竹公司对于原来的64套，现在的38套商品房预售登记是一种债务担保，这样的会议渝开发公司没有参与，也说明了2002年9月26日三方协议其实是履行了的，按三方协议约定，渝开发将债权转让给城投公司，故渝开发退出了与华竹公司的直接债权债务关系，没有参加有关会议。渝开发公司虽没直接参与会议但渝开发是对此知情，并明确表态，只要华竹公司清偿债务，即解除预售登记合同，这也说明华竹公司与渝开发公司没有商品房买卖真实意图。

二、在适用法律上，一审法院也存在错误，华竹公司给上诉人办理房屋产权登记在法律上是可行的，不存在法律上的履行不能。表现在：

1、华竹公司和渝开发因土地转让产生的债务纠纷是普通之债，双方对38套商品房作了预售登记，但也不能改变华竹公司和渝开发之间债的性质，预售登记是房地产行政管理方式，规范房地产企业销售商品房行为，《物权法》明确规定“物权法定”原则，因此预售登记不具有准物权性质，不具有优先性和排他性。

2、退一步讲，预售登记和预告登记效力一样的话，《物权法》对预告登记做出明确规定，预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请不动产登记的，预告登记失效。本案涉及的38套预售登记商品房（包括上诉人所诉的商品房）自2002年4月23日预售登记后，至今有6年时间，早已具备不动产登记的条件，却没有一套产权房登记在渝开发公司名下，据此，本案的预售登记应适用预告登记的规定，超过时效自动失效。

3、华竹公司在庭审中声称，华竹公司与渝开发公司在商品房预售登记时双方并没按规定缴纳有关费用，预售登记是个外在形式，庭审上渝开发公司也没举示缴纳费用的证据，预售登记因手续不合法而无效或可撤销。

4、上诉人与被上诉人华竹公司签订的商品房买卖合同是有效合同，与被上诉人形成的合同之债是普通之债。即便华竹公司和渝开发因土地转让产生的债早于上诉人与被上诉人华竹公司的合同之债，在实现债权上应该是谁先主张谁先获保护，华竹公司也只能选择一个债权人交付房屋，华竹公司在庭审中明确表示愿意给上诉人办理产权权属证，且为上诉人办理房屋产权是被上诉人华竹公司的当然义务，另外，上诉人支付了房屋全款和有关契税、大修金等费用，并实际入住该房屋多年，基于这些事实，本案不适用一审法院依据《合同法》第一百一十条第（一）项，认为转移诉争房屋所有权存在法律上的履行不能。

综上所述，恳请二审法院在查清事情基础上，正确适用法律，依法撤销并改判一审法院的不当判决，维护上诉人的合法权益。

     代理人：

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