如何理解及合法规避诉讼风险——解读高法审理建设工程施工合同纠

吴宇律师 2026-07-18 00:59:57 1222

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作者：高一阁刘喆　　来源：未知出处

明确建设工程施工合同纠纷案件的法律适用问题，是《司法解释》出台的一个重要目的，如何正确理解及合法规避诉讼风险，是我们行业人士需要探讨的问题。
　　挂靠、转包、违法分包如何区分
　　没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情况，即挂靠。挂靠者一般不具备相应的资质，因此与超越资质等级的实质是相同的。不过它直接违反的是《建筑法》关于禁止施工企业以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程的规定。它与转包、违法分包是《建筑法》明令禁止的违反资质管理制度、扰乱建筑市场的三种常见行为。而司法解释对挂靠和转包、违法分包的行为后果却做出了不同的解释。
　　这是因为挂靠行为直接导致其与建设单位构成合同关系，司法解释对这种情形认定为合同无效。而转包和违法分包行为，其后果一般只在转包者、违法分包者和接受转包者、接受违法分包者之间存在合同关系。由于转包和违法分包行为的无效，只能导致转包者、违法分包者和接受转包者、接受违法分包者之间的合同无效，并不直接导致发包人与承包人之间的建设工程施工合同无效，司法解释第八条第二款第（四）项规定：在此情形下，发包人可以解除与承包人之间的建设工程施工合同。同时司法解释第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院可收缴当事人已经取得的非法所得。司法解释做出如此区分，是否能细化法律责任及相应法律后果，发包人会不会借此滥用解除权，还有待实践考证。
　　发包人劳务层面连带责任有限
　　拖欠农民工工资，是拖欠工程款派生的直接影响社会稳定的大问题，而且农民工工资问题，还往往因为工程转包或不规范分包问题更加复杂。针对实践中与农民工工资直接相关的劳务合同，司法解释第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”如前所述，该条司法解释的相应规定，事实上确认了劳务合同的合法性。至于劳务合同与转包合同的区别，主要视这两种合同指向的标的。劳务合同仅涉及人工费，不涉及分包工程；转包合同不仅涉及劳务，合同标的主要指向的是分包工程；从技术层面分析，劳务合同只计算人工报酬，即指包人工，而转包合同计算的是分包工程的价款，其承包形式是包工又包料。
　　但在立法层面，农民工工资问题的合同载体——劳务合同，在目前建设工程法律框架中没有涉及。司法解释第26条对此规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这是否可以理解为发包人对劳务人员负有直接有限的法律责任呢？
　　一些法律学者认为《解释》第26条规定，只不过是对《合同法》代位权在建设工程施工合同纠纷中的套用而已。《合同法》规定，因债务人（承包人）怠于行使其到期债权（承包人对发包人的债权），对债权人（实际施工人）造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。因此，《合同法》已经赋予农民工实体权利了，自然就有相应的诉权，《解释》并没有新增农民工的实体权利。
　　工程是否修复合格谁说了算
　　司法解释第二条和第三条是关于合同无效处理的规定。根据《民法通则》和《合同法》，合同无效的基本原则是恢复到合同订立前的状态，并根据过错责任原则承担因此造成的损失。但是，建设工程施工合同如果已开始履行，就很难恢复原状。由于合同无效，合同不再履行，但对于已履行的部分必须按照实事求是的原则予以处理。司法解释以是否竣工验收区分了两种情况：
　　竣工验收合格的，参照合同进行处理；竣工验收不合格的，又分为两种情况，一种情况是可以修复且验收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修复的费用由承包人承担；另一种情况是无法修复的，承包人则无权获得工程款。因此，如何判断工程是否修复合格，以及修复需要的费用如何计算，将成为另一个争议焦点。特别是费用的计算，由于修复的方案存在多样性，而修复的主动权又在发包人手中，恶意提高修复费的情况将很难避免。
　　垫资施工引发一系列问题
　　《司法解释》明确了垫资施工双方可在合同中以约定，但对垫资的方式、额度、风险分担、违约责任均无规定。法律界专业人士对此很担忧，他们提出应及时将工程款支付担保制度以法律法规形式以完善，以担保或反担保的形式将施工企业的资金风险降到可以接受的程度。
　　记者在采访施工企业的过程中，他们感到垫资施工给企业带来的资金风险还是很大。现实中，发包方（业主）给承包方提供工程支付款担保的很少，经济利益的不对等很难成就一份公平的合同。一些大型的建设施工企业开始加强对施工合同的前置审核，特别是对诉讼标的额大的施工合同。但所有这些都难以从根本上保证施工承包方的权益。
　　因此，政府建设主管部门不得不面对一个崭新的课题：在承包人垫资施工的情况下，对工程款支付应如何加强管理？此外，一旦业主擅自转让了土地使用权，并转移了相应的收入，承包人垫资期限届满，原发包人无力偿还工程垫资款时，如何切实保障承包人的合法权益？当承包人资金发生困难，农民工工资将更难支付，用什么方法来确保农民工的工资支付？这一系列问题都对建筑市场的规范管理提出了迫切需要解决的现实问题。为此，法律界人士提出：建议相关主管部门制定一系列措施，旨在要求建设单位在要求承包人垫资施工时，必须提供担保，作为垫资期限届满时拖欠工程款的还款保证。

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