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一、举证责任的概念及劳动争议举证责任的一般原则

举证责任是在程序法中出现的概念，举证责任又称证明责任，是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果。我国目前的诉讼程序法分为民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法，劳动争议案件的处理适用民事诉讼的法律程序。“谁主张，谁举证。”是民事诉讼中举证责任分配的原则，此原则也当然作为民事诉讼中劳动争议案件中举证责任分配的一般原则。

劳动争议案件的处理，法律规定了劳动仲裁的前置程序，由于劳动仲裁程序不属于诉讼法领域的范畴，过去的劳动仲裁程序适用劳动部颁布的劳动仲裁规则，并参照民事诉讼程序的规定进行。《劳动争议调解仲裁法》实施后，结束了《劳动法》实施后长达十多年没有劳动仲裁规则法律的历史，这也是我国社会法领域的重要进步。在《劳动争议调解仲裁法》总则中明确规定了“谁主张，谁举证”为主，有限举证责任倒置为辅的原则。

二、劳动争议案件举证责任分配的新变化——举证责任倒置适用范围的扩大

随着对社会法研究的深入，在劳动关系中作为资方的用人单位有强大的经济实力和管理劳动者的优势，其往往处于强势，劳动者和用人单位地位明显不平衡，劳动者的权利时刻处于被侵犯和剥夺的危险之中。为了平衡劳资双方的权利，充分保护劳动者的合法权益，根据公平和诚信原则，越来越多地在劳动争议中规定了举证责任倒置的规定。

(一)、从用人单位对其作出影响劳动者利益“决定”的举证责任倒置到用人单位“掌握管理”的证据的举证责任倒置

1、用人单位作出影响劳动者利益决定的举证责任倒置

(1)、用人单位作出影响劳动者利益决定的举证责任倒置规定的由来

2001年4月30日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一次以司法解释的形式确定了劳动争议案件中的举证责任倒置的几种情形。该司法解释第十三条规定：“　因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”在2002年生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中又重复了此条的规定，在证据规则中给予了再次确认。

此规则的确认对法院正确处理相关争议适用法律提供了根据，在一定程度上平衡了劳资双方的地位，对维护弱势劳动者的合法权利起到了重要作用，也是中国人权事业发展的一个进步。

(2)、对“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”条款的理解。

在劳动争议案件处理的事务中，有的专家主张劳动争议案件中的举证责任倒置仅限于该解释的六种情形，即用人单位作出的“开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限”的决定。超出此列举的范围的，均适用“谁主张，谁举证”的原则，不能扩大举证责任倒置的范围。不然，将会加大用人单位的举证难度，不利于用人单位利益的保护。

我认为此主张有一定的道理，但在面对日益复杂的新型劳动争议中，固守解释的六种情形适用举证责任倒置不能适应千变万化社会的发展，也与社会法以人为本，保护弱势群体的立法价值取向相背。对此条款正确的理解应为：在劳动争议案件中，用人单位对其作出影响劳动者利益的一切决定都应承担举证责任，劳动者的利益不但包括经济利益，也包括非经济利益，如与名誉相关的职位升降，岗位的调整等利益。如果用人单位不能举证证明其决定的合法性，裁决机关就不能支持用人单位的主张，用人单位就要承担不利后果。在实践中，作出影响劳动者利益的决定是用人单位单方的行为，用人单位作出决定的事实理由及依据都由其掌握和管控，因此，由用人单位证明其决定的合法性，承担举证责任是合理、公平的。如果由劳动者去证明用人单位作出决定的违法性，往往会导致举证不能，一个有正常理智的人会认为是明显不合理的。

2、用人单位“掌握管理”的证据的举证责任倒置

2008年5月1日实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》将用人单位承担举证责任倒置的范围扩大到“用人单位掌握管理的证据”。该法第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”。由“决定”到“掌握管理”倒置的规定，经历七年多的时间，可以说是我国劳动者权利保障的又一次重大进步。

“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理……”属于概括性的规定，充分拓展了对劳动者权利保护的空间，而在实践中，对什么证据属于“用人单位掌握管理”在理解上往往容易发生冲突，也给裁判者留下了较大自由裁量权。下面结合实务中的几个疑难问题探讨一下对“用人单位掌握管理的证据”的理解。

(1)、关于确认劳动关系的举证责任

劳资双方发生劳动争议，任何一方提起申诉，都需要证明双方有确定的劳动关系存在的事实，因此，劳动关系的确定是处理劳动争议的前题。一般情况下，谁提出申诉，谁要承担双方存在劳动关系的举证责任。在实践中，出现用人单位录用劳动者时常会由劳动者填写职位申请表等材料，此材料由用人单位保存，录用后不与劳动者签订劳动合同，也不给劳动者任何书面的材料。劳动者在提起申诉时没有任何的证据证明劳动关系的存在，劳动者难以举证，从而面临败诉的风险。适用“用人单位掌握管理的证据”由用人单位承担举证责任，能否解决此问题是值得探讨的。

从法律规定看，劳动者填写的职位申请表当然是“用人单位掌握管理的证据”，该证据应有用人单位提供，如果其不提供，应承担不利后果。但在现实中，职位申请表由用人单位掌握管理，其可以随意地增加和去除，用人单位只要阐明其没有劳动者的职位申请表，就不必提供。除非劳动者能够证明用人单位确实有本人职位申请表的存在，实际上又回到了劳动者承担举证责任的原点，劳动者是不可能举证的，此时举证责任的倒置是没有实际意义的。因此，在确认劳动关系争议中，适用举证责任倒置是不现实、不可行的。

（2）、关于是否签订劳动合同的举证责任

《劳动合同法》法规定了用人单位不签订劳动合同要承担向劳动者支付双倍工资的法律责任，其目的是促使用人单位主动、及时地与劳动者签订劳动合同，这对保护双方的利益都有利。在实践中，是否签订劳动合同的举证责任也是复杂的问题。

如果争议双方确认了劳动关系的存在，由于劳动合同属于“用人单位掌握管理的证据”适用的是举证责任倒置，一般由用人单位承担其与劳动者签订劳动合同的举证责任，用人单位要提供其与劳动者签订的劳动合同。此时，劳动者只要在裁决厅提出主张即可，不用另行提供证据。

在实践中，也有劳动者拒绝与用人单位签订劳动合同的情况。《劳动合同法实施条例》第五条之规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”。根据此规定，条例赋予了用人单位在用工一个月之内可以解除不与之签订劳动合同的劳动者劳动关系的权利。但也有所规制，需要用人单位书面通知劳动者签订劳动合同，如劳动者不签订，还要书面通知终止劳动关系。此条规定弥补了《劳动合同法》的漏洞，但又引发了难以准确认定用人单位是否及时作出书面通知的问题、书面通知是否送达、怎样送达，在裁决中存在较大的自由。仅仅规定用人单位书面通知的义务是值得怀疑的。因为在现实中，书面通知是用人单位单方出具的材料，其很容易随时制作提出，使得此条规定不能得到及时有效地执行。

如果劳动者拒不签订劳动合同，劳动关系存继时间超过一个月，此情形下产生的责任，法律没有规定。如果发生劳动争议，举证责任怎么分配？在此种情况下，当然由用人单位承担劳动者不与之签订劳动合同的举证责任。

因此，在劳动者不签订劳动合同的情况下，劳动者不签订劳动合同的举证责任当然属于用人单位，不存在举证责任倒置的问题。

（3）、关于加班时间的举证责任

在劳动争议中，加班时间的计算和加班费密切相关，直接与劳动者和用人单位利益相联系。加班时间多少的举证责任分配在解决争议中至关重要。在实务中，不少裁决者将加班时间的举证责任分配给了劳动者，这需要认真探究的。

加班时间是法律规定的每天八小时工作之外的延续时间，及休息休假日期间的工作时间，加班时间包含在实际工作时间之内。工作时间的确定与用人单位的考勤制度相联系，完备的考勤制度能够准确地认定劳动者的工作时间。

用人单位是否需要建立完备规章制度的义务，是确定用人单位是否承担举证责任的前题。根据《劳动法》的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。由此可知，完善劳动规章制度是用人单位应尽的义务。完善的劳动规章制度应当包括劳动者的考勤制度。

在现实中，劳动者上班一般会打卡考勤或签到考勤或者指纹考勤，其中记录着每个员工的工作时间，考勤设备和记录数据由用人单位掌握和管理，根据证据法理，用人单位离这些证据距离较近，而劳动者往往不能接触和得到，距离证据较远，根据公平原则和当事人的举证能力大小来分配举证责任，用人单位应当提供劳动者的考勤记录，以确认劳动者实际的工作时间，以便认定是否加班，加班时间多少的事实，如果用人单位拒不提供，应当承担不利后果。也就是说，在认定是否加班及加班时间时，用人单位应当承担举证责任。

在确定用人单位承担加班时间的举证责任后，对用人单位提供证据的认定也是一个重要的问题，因为在指纹电子考勤中，考勤记录是可以人为的更改，所以需要一个专家鉴定电子材料的问题，在此不再赘述。

从以上的分析可以看出，在理解和适用“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理……”的规定中，并不是所有的与争议事项有关的证据，只要是用人单位掌握管理的，都有用人单位提供，但在大多数情况下（譬如认定加班时间、是否签订劳动合同、是否依法交纳保险费、是否已支付全额工资等）用人单位掌握管理的与劳动者利益密切相关的证据，由用人单位承担相应的举证责任。

三、小结

劳动争议中举证责任分配，就是劳资双方利益的调节与分配。我国目前已经确立了以“谁主张，谁举证”为主，有限举证责任倒置为辅的劳动争议举证责任原则。

   本文探讨劳动争议中的举证责任，是现阶段劳动争议增多的背景下进行的，劳动争议的出现说明用人单位在用工当中存在的问题，劳动争议的增多说明现阶段劳资关系矛盾较为突出，这也是我国转型过程中必然出现的现象。本文的目的是通过研究探讨举证责任，进而确定法律责任的承担，保障劳动者的权利实现，也督促用人单位承担起法律规定的社会责任。劳动者与用人单位之间的利益是一致的，构建和谐的劳动关系需要双方的互动与配合，也需要国家法律制度的保障和促进。