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代    理   词

        ——金某某与HZW建材市场合同纠纷、缔约过失责任纠纷案

尊敬的审判长、审判员：

    受本案金某某的委托，我担任其与上海HZW建材市场经营管理有限公司（以下简称HZW建材市场）合同纠纷、缔约过失责任纠纷一案的诉讼代理人，参与本案的诉讼活动，出席今天的法庭审理。现根据庭审调查及相关的法律规定，发表如下代理意见：

一、HZW建材市场的行为构成根本违约，应承担违约责任。

双方的合同期限是：2008年3月28日至2009年3月27日。被反诉人承认，自2009年1月20日开始至今，HZW建材市场五厅一直断电。但其否认断电对经营的影响，认为五厅属彩钢板结构，断电后采光性基本仍然良好。甚至还提交了五张照片，意在证明商铺门仍然开着，商铺正常经营。被反诉人的观点根本就不能成立，与事实严重不符。断电后果很严重，断电后商铺根本就无法经营。

电对我们日常生活的影响是不言自明的。想想看，今天庭审如果没电，会是一种什么状态；想想看，你今天下班回家时，如果发现没电，会是一种什么感觉；想想看，如果你到单位上班，如果没电，会是一种什么情景。我们还会经常看到新闻，某某商场停电几小时，损失几十万。因此，商铺对电的需求远远超过居室、办公场所对电的需求，在电子技术高度发达的今天，商家总是利用各种电子器材，对商铺的内外环境极力装饰。在外部，商家用广告招牌、橱窗设计等吸引顾客。那五彩斑斓、闪闪烁烁的霓虹灯广告，是多么地令人过目不忘，它能起到展示形象、唤起注意、启发联想、暗示购买等作用。从商铺经营的内部环境看。。。此处省略83字。。。①基本照明是任何场所都需要的，照明充足，光线明亮，商店就会显得富有朝气，丰富多彩，给人生意兴隆的感觉，顾客的情绪容易被调动起来。基本照明若是比较弱，人不容易兴奋，甚至会有一定程度的压抑感。想想阳光明媚的海滩和伸手不见五指的黑屋子之间的区别，就知道了。②特殊照明是为了突出部分商品的特性、特质而布置的照明，其主要目的是。。。此处省略176字。。。因此，特殊照明对陶瓷经营尤为重要，在集束灯光、底灯和背景灯的照射、烘托下，其精美的图案、丰富的色彩、独特的工艺、精湛的技艺、奇特的创意才能得到充分展示，能引起人们对美的遐想，从而刺激消费。③装饰照明可以把商店内部装饰打扮得琳琅满目、丰富多彩，给消费者以舒适愉快的感觉。。。此处省略178字。。。我们再想想生活中的例子也能作出判断。比如手机没电了，几千元手机就会变成废物一个，不但变成废物一个，有时甚至会置你于被人误会的尴尬之境；汽车没油了，也会变成废铁一堆，不但是废铁一堆，有时甚至会让你置身于荒郊野邻；同样，市场断电后，五厅的商铺就不象商铺了，不但不象商铺，连仓库都不如了。经营户倾其所有投入几十万、上百万之后，进也不是退也不是。因此被反诉人关于采光仍然良好，商铺经营不受断电影响的说法不能成立。

商铺虽然不能经营，但反诉人仍然予以控制，是出于对证据保全的需要。商铺不能经营、合同不能续签，完全是由HZW建材市场造成的，是HZW建材市场过错行为所致。在商铺不能经营、合同不能续签所造成的各项损失中，最大的损失是装修损失。装修现状是反诉人提起赔偿之诉的关键证据，而固定、维持装修现状最直接、最有效的方法是留守现场进行看守。因此，开门可以证明有人在活动，但不能证明商铺在经营。

二、HZW建材市场的行为构成缔约过失，应承担缔约过失责任。

1、历年租赁合同及法庭调查表明，HZW建材市场与经营户之间存在合同一年一签、第二年可以续签的交易习惯。基于这一交易习惯，反诉人有理由相信，市场会继续存在，本期合同到期后，合同能够续签。根据生活常识，经营户都希望能签三年以上的合同，只签一年，纯属无奈，不是反诉人的真实意思。

2、装修合同、装修费收据、加盟合同、加盟费票据等证据表明，反诉人等经营户已向被反诉人发出不可撤销的续签合同之要约。反诉人在合同期限只有一年的情况下，125万对商铺进行重新装修，2008年5月2日、2008年5月5日、2008年6月3日又分别上海YF装饰材料有限公司、上海XY经贸有限公司、浙江SD陶瓷有限公司签订加盟联销协议书或加盟联销合同，共支付加盟费46万元、保证金24万元。为长期、持续经营作准备。上述这些装修行为、加盟行为表明，反诉人续签合同的意思非常明确。结合之前历年合同，续签合同标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式等内容是具体确定的。只要HZW建材市场继续存在，市场管理方同意续租，反诉人等经营户肯定会支付租金，继续履约，而不会抛弃刚投资近二百万的商铺。因此，反诉人等经营户的装修行为、加盟等行为，属《合同法》第十四条规定的要约。

3、续签合同的要约已送达生效。反诉人提交《管理手册》、三份《装修协议》等证据表明，HZW建材市场对反诉人等经营户的装修是是批准的，是知情的，是没有劝阻的。关于加盟，装修一般都伴随着加盟。虽然反诉人没有提交HZW建材市场知道经营户加盟的证据，但是，HZW建材市场是专业从事陶瓷市场经营管理，而且已经营十多年，对市场内经营户加盟行为及加盟规律，不可能不知道。推说不知，是不诚实的。因此，对反诉人等经营户续签租赁合同的意思表示，是知道的。反诉人等经营户根据之前的交易习惯，有理相信市场会继续存在，合同可以续签。故按照《合同法》第十六的规定，该要约已送达生效，合同的缔约过程实际已经开始。

4、断电通知等证据表明，被反诉人已明确表示拒绝续签合同，要约失效。《合同法》第二十条规定：“有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。”本案中，HZW建材市场通过断电、发布停止经营公告、提起诉讼等行为，表示拒绝或不能续签合同，要约失效。

综合上述1、2、3、4四点，可以认定，HZW建材市场的行为已构成缔约过失，依法应承担缔约过失责任，赔偿反诉人等经营户装修等各项损失。在各项损失中，装修费、加盟费都属于直接损失，直接损失应该赔偿，这是国际通例。当然，可以根据实际使用时间折旧。

三、违约责任与缔约过失责任不能并存，是指在同一个法律关系、同一个案由中不能并存。但本案中，实际存在二个法律关系、二个案由。一个是租赁合同关系、一个是缔约过失关系，一个是违约责任，一个是缔约过失责任。分属二个不同阶段。严格来说，应该是二个案件，只不过现在是并案审理。

附：质证意见及部分辩论意见

一、HZW建材市场提交的证据。

1、2008年3月28日至2009年3月27日的《租赁合同》；

2、2011年8月8日发布的《公告》；

3、五张照片；

4、2011年11月11日国税局、地税局出具的《证明》

二、代理人对上述四份证据的质证意见。

1、租赁合同。主要对（1）“合同终止时，一切不动产均归甲方所有”、（2）“乙方使用场所应无条件服从市场改造与调整，不得提出任何赔偿理由等要求”、（3）“若甲方违约，应赔偿乙方使用费15%” 这三个条款进行质证：

（1）双方在租赁合同中已约定：“合同终止时，一切不动产均归甲方所有”。本代理人认为，该条款属无效条款。理由有三：第一，《商业用房租赁合同》是HZW建材市场预先拟定、重复使用，并在订立合同时未与金某某等经营户协商，是格式合同。在十多年的交易过程，合同虽然有变更，但不是越变越公平，而是越变越苛刻，出现了更多的免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，越发接近格式合同的本质特征。经营户投放巨资、积累了一定的客户资源，欲退不能，虽然不同意，但也只能接受。正如一年的合同期限，根本就不是经营户真实意思表示。第二，对条款的解释有争议。首先，这句话中的“合同终止”，根据诚实信用的原则，应理解为自然终止如双方协商解除、债务已按约定履行、债权债务同归于一人等，而不是单方的、恶意的终止，因故意或重大过失导致合同非正常终止的，该条款无效。就算包括故意、恶意导致合同终止的情况，该条款也只能对抗违约情形，也只能免除HZW建材市场的违约责任，而不能免除缔约过失责任。因为缔约过失不属于合同终止的任何一种情形，合同终止不包括缔约过失这一情形。金某某等经营户要求赔偿装修损失的理由和依据是，HZW建材市场的行为构成缔约过失，应承担缔约过失责任。其次，“一切不动产”所指不明。不动产是指不能移动或者如果移动就会改变性质、损害其价值的有形财产。但对于格式条款，应从最通常、最平常、最常见、最生活化的角度进行解释，在我们日常生活中所说的不动产，仅指土地、房屋，而不包括装修。“合同终止，一切不动产归甲方”，就是双方不合作了，房子退还给你。如果按对方的理解，合同终止，连装修一起送给你。那如果，我今天刚装修，你明天就把我赶走，那你一夜之间就可以暴富。市场内有二百多经营户，每户装修投入少则十几万，多则上百万，按一户平均三十万算，你一夜之间就可以赚6000多万。一年这么干三次，你一年之内就可赚近二亿了。显然，这样的条款是无效的，是没有约束力的。第三，公平等价、诚实信用是民事活动的基本原则。等价有偿原则要求民事主体取得一项权利应当向对方履行相应的义务，不得无偿占有、剥夺他方的财产，不得非法侵害他方的利益。诚实信用原则确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德。因此，如果认定这种免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款有效，无疑是鼓励不诚信行为，这将与法的教育功能相背离，与法庭审判对社会的正面引导功能相背离。

（2）“乙方使用场所应无条件服从市场改造与调整，不得提出任何赔偿理由等要求”。  本代理人质证如下：首先看看这个条款的解释有没有争议。第一，“场所”的范围包括哪些？仅指乙方所租门店本身？还是包括门店及相应的公共部位？按我的理解，乙方不但有权使用租赁合同中约定的门店，还有权使用门店相邻公用部位以及市场内所有公共部位。第二，关于“改造与调整”。改造对象是什么？改造范围是多大？改造内容有哪些？按我的理解，改造调整的对象应该是危房及破旧设施，而不是处于正常经营的门店；应该是乱占道、乱搭建、破坏市场经营环境的行为，而不是我让你关门你就关门，我让你搬家你就搬家。因为，维护市场内各项经营设施以及消防、环卫和安保等设施，确保相关设施处于完好状态，及时消除各类安全隐患，制止场内经营者在市场内占道、搭建或者流动经营等行为，使市场经营环境更好、更优，都是市场管理者应尽的义务。  第三，从该条款的整体表达看，就算要乙方无条件地服从，也是有前提的，前提是“使用场所”，就是门店正常经营，双方仍存在合同关系。现在你整个市场都要拆除了，都要终止了，这个前提不存在，所以乙方可以提出赔偿。第四，合同中的甲、乙双方之间是合同关系。乙方的义务是，按约支付租金，义务履行之后，应亨有相应的权利，而不是继续履行义务；甲方的权利收取租金，收租之后，应承担相应的义务，而不是继续亨受权利。如果让乙方支付了租金却得不到具有相应价值的商铺、让甲方收取了租金却还亨有其所臆想的调整改造之权利，那将严重违背公平等价、诚实信用原则，也将带来一系列道德风险。因此，我请求法庭，确认这种追求自身利益最大化、排除对方主要权利的条款无效。（3）“若甲方违约，应赔偿乙方使用费15%”。质证意见：该条款存在二个问题：第一是违约情形约定不明，视为未约定。第二是使用费约定不明，也应视为未约定。依法不发生效力。根据合同法第107条规定，违约情形有二种，一是不履行合同义务，二是履行合同义务不符合约定。不履行或不履行主要义务将导致一方合同目的无法实现，属根本违约；而一般违约不影响合同目的实现，可以补救。该条款不区分违约情形，约定凡有违约，不论哪种情形，都只赔偿使用费的15%，显然是不公平的，是无法操作的。试想，HZW建材市场不提供良好的物业服务、不确保环境整洁卫生、不为整个市场做广告促销，都算违约，但只是一般性的违约，让他赔偿使用费用的15%，尚属合理。但是，出现砌起围墙、拆除整个市场这种根本性违约行为，如果同样也按这个条款，只赔使用费的15%，显然无法补偿守约方的实际损失。违约责任以补偿守约方因违约行为所受损失为主要目的，允许这样的条款有约束力，将带事严重的道德风险，故应否定其效力。

2、五张照片。对方可能想证明的对象、内容：（1）有出入口，不影响生意；（2）门开着，还在正常经营。（庭审中，对方主张证明的内容是：一正常经营，二采光基本良好。其实，用照片来证明采光，根本就不能成立）。  本代理人质证意见：（1）如果连出入口都没有，那岂不是成了监狱？商铺对经营环境的要求，不仅仅是可以出入，而是出入便捷，顾客容易达到商业区。人都有惰性，同一地段同一环境，为什么一楼与二楼的租金会有时会相差二、三倍？就是因为便捷性不同。没围墙的时候，一圈360度、各个方向的客流都很容易进入市场，出现围墙这样的障碍物后，只有一、二个出入口，而且有的购物者还不知道有出入口，以为全封闭了，即使知道，也要找老半天。消费者通常在一定的购物场所或环境中实现购买行为，购物环境的优劣对消费者的购买具有多方面的影响。在营销活动中，一个好的购物环境会给消费者留下美好的第一印象，引起消费者的购买欲望，进而影响其购买行为。（2）营业必须开门，但开门不等于营业。是猫一定有四条腿，但有四条腿的不一定都是猫。开门是进行营业的必要条件，而不是充要条件。退一步讲，假如开门意味着营业，那照片也不能证明围墙对客流量没有影响。（3）拍摄对象是开门关门、车进车出，这些都是人的行为，是动态的，你拍的时候是开的，你刚拍完可能又关了，对动态的事物，拍几张照片根本就不能说明问题。如果是处于静止状态的事物，比如我方提交的围墙照片，对相关事实那是有绝对证明力的。（4）有车进入，每一经营户都有车，那些车都是经营户自己的，不是购买者的车。

3、对税务证明的质证意见：对合法性有异议。真实性、关联性等下由反诉人本人金某某进行质证。（1）按《民事诉讼法》规定，证据有七类，该《证明》不属于其中的任何一类，如果勉强划归证人证言，今天应有人出庭作证。（2）最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。该《证明》只有单位盖章，没有自然人的签字。下面，反诉人金某某本人将从①该《证明》涉及的范围（是五厅、还是二厅、还是包括五厅和二厅）、②其中数据所反映出的2008年销售情况、营利情况以及③2008、2009、2010这三年期间经营业绩变化情况进行质证。从刚才金某某的陈述中，我们可以知道，该证明中的数据，是五厅和二厅的总和；2008年度其营业额至少246万元；2009年、2010年的营业额仅52万、56万，2009年、2010年的营业额，实际是二厅的，五厅从2009年开始，营业额为零。

三、对被反诉人部分质证意见的反驳

。。。此处省略1522字。。。