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                                         中国劳动保障报：马国华律师《合同约定不能掩盖劳动关系》 
 
 
 
【  案例回顾】：
    
     2007年，甲公司为其与外方企业合作的一个项目组招聘高级传媒专家，张女士入选。甲公司要求张女士在正式合同签署之前，不能与其他单位再签署应聘协议。

    2007年2月，张女士与甲公司正式签订了一份为期3年的 《咨询顾问合同》，张女士将在该项目组从事宣传教育工作。合同中约定了报酬标准、支付周期

等。但同时，合同中也载明： “双方在一份独立的合作合同框架内建立合同关系，专家 （即张女士）将在没有任何授权或隶属关系的前提下履行工作，有关劳动合同的中国法律不适用于本合同。”且社会保险由张女士自行处理。

    2008年7月11日，甲公司以电子邮件的形式通知张女士，因为不断收到项目组合作伙伴对张女士工作表现欠佳的投诉，甲公司认为她没能按要求履行工作

职责，决定 “提前终止合同”。 但由于当年六、七月份的工资以及相关费用未予支付，张女士向当地劳动争议争议仲裁委提起仲裁，要求支付工资与经济补偿金。

    判决结果：

    仲裁裁决认为，张女士与甲公司所签订的《咨询顾问合同》具备劳动合同的构成要件，双方为劳动关系，裁决支持张女士要求甲公司支付工资以及拖欠工资的25%经济补偿金的请求。

    甲公司不服裁决，向当地人民法院提起诉讼。法院根据合同中 “专家（即张女士）将在没有任何授权或隶属关系的前提下履行工作，有关劳动合同的中国

法律不适用于本合同”、张女士社会保险自理等内容，认定双方为劳务关系，故不适用劳动法的调整，判决甲公司向张女士支付2008年6月、7月的劳务报酬，但张女士要求支付拖欠工资的25%经济补偿金的请求不予支持。

    争议焦点：

 
    双方到底是劳动关系还是劳务关系，是本案的焦点。笔者认为，张女士与甲公司应为劳动关系。

 
    根据 《关于确立劳动关系有关事项的通知》 （劳社部发 [2005]12号），符合以下三个要件的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的

主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是

用人单位业务的组成部分。而劳务关系的双方没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。

    首先，甲公司是一个企业组织，有作为用人单位的资质，而张女士接受招聘时并未应聘其他单位，也符合法律、法规规定的劳动者主体资格。

 
    其次，张女士与甲公司签订的合同中约定了工作岗位、合同期限、报酬标准以及支付周期和支付方式等事项，上述约定符合劳动合同的法定条款。

    再其次，虽然双方在合同中约定“双方明确一致同意，专家将在没有任何授权或隶属关系的前提下履行工作”，但实际上，张女士接受甲公司的指派，本

身就是一种隶属关系的体现；项目组是甲公司业务的组成部分，张女士在项目组从事的工作同样需要项目组的授权，这也体现了对甲公司的隶属关系。

    最后，张女士在项目组中的表现欠佳，并不是由项目组直接向其提出，而是由甲公司以 “没能按要求履行工作职责”为由提出终止合同，这也体现了甲公司对张女士的管理。

    所以，合同中 “专家没有任何授权或隶属关系的前提下履行工作，有关劳动合同的中国法律不适用于本合同”的条款应为无效。

 
    虽然约定社会保险由张女士自理，但笔者认为，甲公司作为有用人单位资质的企业，在员工同意自己缴纳的前提下免除自己的义务，本来就面临着法律风

险。一审法院认为用人单位不承担社会保险费缴纳义务的就不是劳动关系，是没有道理的。

    因此，张女士与甲公司之间，应该是劳动关系。

    （作者单位：北京市佑天律师事务所  马国华）

  
         这是 2009年9月1日 中国劳动保障报  周2 版  发表 我的案例