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刑事诉讼庭审中特殊证人普遍不出庭的原因

在刑事诉讼庭审中，特殊证人普遍不出庭变成了一种违法的“潜规则”，这是有其深刻原因的。
（一）特殊证人普遍不出庭，这是有罪推定在刑事诉讼庭审中的表现。
所谓有罪推定，就是说犯罪嫌疑人、被告人就是罪犯；一个人一旦被控告犯罪，也就自然被司法机关和司法人员先入为主地把他看成是罪犯。
虽然在1996年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》中的第12条规定了：“未经人民法院依法判决，对任何人不能确定有罪。”应该肯定，这规定体现了无罪推定刑事诉讼原则的某些内容，确实是我国刑事诉讼制度上的一个重要进步。但是，我们还应同时看到，这仅仅是对“法院统一定罪权”（即统一由法院行使定罪权）和“罪从判定”（即只有法院有权对人是否有罪进行判定）的一种确定，对于犯罪嫌疑人、被告人在法院判决之前，究竟应该把他当作有罪的人看待还是当作无罪的人看待并没有规定。
然而,在实际的刑事诉讼活动中，不仅公安侦查、检察起诉机关往往是先入为主地把犯罪嫌疑人、被告人看成罪犯，而且在大多数法院和法官的潜意识里，往往也是先入为主地把被告人看成是罪犯。特别是在公安侦查、检察起诉机关收集的犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证人证言可能在取证程序或者事实内容上存在瑕疵的情况下，不让这些证人出庭，就成为了检察起诉机关在刑事诉讼庭审中的最佳选择；在法院审判阶段，由于有罪推定的作祟，大多数法院和法官也往往会认为庭审中特殊证人被要求出庭作证并且接受质证已经是一种多余的事情。他们一方面对检察起诉机关不让证人出庭作证的违法做法争一只眼闭一只眼，另一方面对被告人和辩护人一再要求特殊证人出庭作证并且接受质证的合法要求置之不理。这样，久而久之就使刑事诉讼庭审中特殊证人普遍不出庭成为了一种违法的“潜规则”。
（二）特殊证人普遍不出庭，这是刑事诉讼庭审中重实体、轻程序的必然结果。
所谓“重实体、轻程序”，就是指司法机关在执法过程中，只看重对问题实质性处置没有大的偏差，而对在具体操作过程中出现程序上的差错，却不以为然，可以不追究责任。
长期以来，在我国的刑事诉讼中，存在着严重的重实体、轻程序问题。笔者前面叙述的在上海市黄浦区法院审理的刑事案件中担任辩护人所碰到的检察机关不让证人出庭作证、法庭对被告人和辩护人一再要求特殊证人出庭作证并且接受质证的合法要求置之不理的违法做法就是重实体、轻程序的一个典型实例。刑事诉讼法第47条和最高法院法释[1998]23号第141条对 “证人应当出庭作证”，“证人证言必须在法庭上经过质证” 都作出了程序上的明确规定。可是，检察官没有任何理由地对上述程序规定漠然置之，主审法官也对这明文规定的庭审规则不予理睬。并且在判决书中公然对这5份“证人既没有出庭作证”“证言也没有经过质证”的严重违反法定程序的笔录“证言”“予以确认”，并据此笔录“证言”作出了不利于被告人的罪重判决。这种“重实体、轻程序”的庭审和判决，必然引发司法不公。
（三）特殊证人普遍不出庭，这是刑事诉讼庭审中“书证主义”突出的反映。
所谓“书证主义”突出，就是指我国在刑事诉讼中没有完善的交叉询问规则，直接言词原则也没有普遍适用。
交叉询问的目的在于削弱被盘问证人在法官心目中的可靠程度或者诚实程度。交叉询问的首要前提是证人必须出庭作证。交叉询问规则是与质证规则、直接言词原则等紧密相联，是现代刑事诉讼的重要内容。从刑事诉讼法第47条、第156条的条文内容看，证人证言必须经控辩双方的讯问、质证。这说明我国已初步建立了交叉询问规则。但是，在庭审实际中，主审法官对证人出庭问题没有引起足够的重视，对交叉规则及直接言词原则也认识不足，过分倚重书面（笔录）证言。错误地认为经庭审“质证”的证人提供的书面（笔录）证言同证人当庭作证的证词一样，具有同样的证明效力。这是“书证主义”在刑事诉讼庭审中的实际表现和突出反映。
（四）特殊证人普遍不出庭，这是在证据规则设置的立法上出现了明显的漏洞所致。
刑事诉讼法第157条规定“……对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读”的规定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《六部委〈若干问题的解释〉》）第58条二款解释“未出庭作证的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据”。这些对书面（笔录）证言的使用不加限制、“证人不到庭的证言笔录经宣读后查证属实的，就可以作为定案依据”的规定和解释，尤其是最高法院法释[1998]23号第369条“证人可以不出庭作证”的第四种情形“有其他原因的”兜底条款，使任何证人皆可以这一条理由拒不出庭作证。上述规定或者解释，是刑事诉讼庭审中证据规则设置在立法上的明显漏洞，为证人不出庭大开了方便之门。另外，特别是《六部委〈若干问题的解释〉》第35条第一款“人民检察院移送证人名单应当包括在起诉前提供了证言的证人名单……对于拟不出庭的证人，可以不说明不出庭的理由”的解释，使这项本来仅仅是对由“纠问式“改变为“控辩式”情况下“对人民检察院移送证人名单”上的专用解释却在客观上为控方证人随意不出庭设定了“合法”的依据。