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无效劳动合同是指不受法律保护的确定劳动者和用人单位权利、义务的协议。劳动合同无效是对劳动合同的法律评判，由于无效劳动合同违反了合法、公平、平等协商、诚实信用的原则，得不到国家裁决机关的肯定，法律不予保护。下面结合实践与理论，谈谈笔者对无效劳动合同确认的法律适用、无效劳动合同与劳动关系确定的关系、无效劳动合同的法律后果等问题的浅薄看法。

一、   无效劳动合同确认的法律适用

(一)、《劳动法》到《劳动合同法》关于确认无效劳动合同规定的变化及适用

1、我国《劳动法》第十八条规定了两种劳动合同无效的情形：违反法律、行政法规的劳动合同；采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。根据此规定，只要劳动合同违反了法律、行政法规的规定，都是无效的，此中的规定，包括法律、行政法规的任意性规定和强制性规定。

《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”，此中列举了三种劳动合同无效的情形。从法条的数量上看，劳动合同法扩大劳动合同无效的范围，实际上劳动合同法大大缩小了劳动合同无效的法律适用范围，但劳动合同法的规定更加严谨和科学，是对劳动法确认劳动合同无效规定的合理修正。

根据劳动法的规定，劳动合同违反法律、行政法规都属无效，认定劳动合同无效的法律范围很大。在实践中，签订劳动合同的多数条款没有违反法律、行政法规的强制性规定，而违反了任意性（倡导性）规定，如果裁决机关都将此种合同认定为无效，劳动者已经付出了劳动，已付出的劳动无法恢复原状，不利于劳动关系的稳定与和谐，也更不利于劳动者权利的保护，从经济效益和社会效益来说都是无益的。因此，劳动合同法将“违反法律、行政法规”修改为“违反法律、行政法规的强制性规定”，并增加了一个条款：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。这样，法律规定更加合理科学，有效地保护了劳动关系中双方当事人的利益。

2、根据新法优于旧法的法律适用原则，在确认劳动合同无效时，应优先适用劳动合同法的规定。

（二）、民法通则关于民事行为无效的规定是否适用于劳动合同无效的认定

　《民法通则》规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）以合法形式掩盖非法目的的。”。

 民事行为是表意行为，包括民事法律行为以及无效、可撤销、效力未定等其他民事行为，但不包括事实行为。劳动者和用人单位签订劳动合同的行为，属于民事行为，因此，在确认签订劳动合同的行为是否有效，民法通则的规定是应当适用的。譬如，甲房地产公司与一官员的亲属签订劳动合同，该官员亲属拿高额工资，不用上班。实际上，此合同是变相的行贿，是以合法形式掩盖非法目的行为，应当无效。如果仅以劳动合同法来认定，是无法做出判断的。

（三）、合同法关于无效合同的规定能否适用于劳动合同无效的认定

  合同法是规范平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律。合同法调整的主体强调的是地位平等的当事人之间的关系，只有地位平等，当事人才能充分表达自己的意志，自主地维护或放弃自己的权利，接受自己可以承担的义务。

  签订劳动合同的行为与签订一般民商合同的行为有很大的差异。其一，劳动合同双方的当事人，一方是劳动者，一方是用人单位。用人单位属于资方，有较大的资本实力，相对于劳动者个人往往处于强势地位，双方在签订合同时实际上地位是明显不对称的，不平等的。其二，劳动者向用人单位提供的是劳动，劳动者要遵守用人单位的规章制度，用人单位可以管理劳动者，具有很强的人身依附性。这和买卖大白菜等物品交易是明显不同的。其三，劳动者加入用人单位后，作为生产要素，成为用人单位的劳动力，为用人单位创造超额的剩余价值，这是其他民商合同行为所不具备的。

 随着对劳动合同行为和其他民商合同行为研究的深入，劳动合同行为作为一种特殊的民事行为由特殊的法律来调整，也就是现在已颁布生效的《劳动合同法》。《劳动合同法》相对于《民法通则》来说，属于特别法，根据特别法优先于一般法的法律适用原则，在认定劳动合同是否有效时应适用《劳动合同法》。如果劳动合同法没有规定时，可以适用民法通则。《劳动合同法》相对于《合同法》来说，属于并列的部门法，它们在各自调整的范围内适用，如果劳动合同法没有规定，民法通则也没有规定时，是否可以引用合同法的规定，来认定劳动合同的无效，由于法律调整范围的不同，笔者认为在认定劳动合同无效时，不能引用合同法的规定来裁判。

二、    劳动合同无效与劳动关系确认

在现实劳动纠纷中，有的人认为，劳动合同无效也就不存在劳动关系。这种认识是完全错误的，它混淆了两者的概念。劳动合同是确定用人单位和劳动者权利义务的协议。劳动关系是指用人单位和劳动者在实现劳动过程中发生的社会关系。我国《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。也就是说，在一般情况下，只要劳动者在用人单位处工作，用人单位使用劳动者，双方便建立了劳动关系，此时建立的劳动关系就受到法律保护。劳动关系的建立指的是客观的事实状况，与劳动者与用人单位签订没签订劳动合同没有关系。

劳动合同在形式上是劳动关系确立的一种书面证据，在实质上是明确劳动关系中权利义务的载体。《劳动合同法》规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。从中也可看出，订立书面劳动合同，只是建立劳动关系时当事人双方的义务，而不是建立劳动关系的条件。

由以上可知，劳动合同无效不影响劳动关系的确认，是否订立劳动合同与劳动关系的建立与否没有关系。

三、    无效劳动合同的法律后果

（一）、对劳动合同法第二十八的评析

《劳动合同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”。此条款是关于劳动合同被确认无效后的法律后果的规定，是非常值得探讨的。

根据以上规定，劳动合同被确认无效，劳动者付出劳动的，用人单位向劳动者支付报酬。实际上，此条款混淆了劳动合同无效与劳动关系建立的关系。其内在含义即是，劳动合同无效，劳动者和用人单位之间的劳动关系不受法律保护，这显然是错误的。此条款不符合劳动法法理，也不符合现实劳动争议中的实践，为劳动争议案件的公正合理解决埋下了隐患。

（二）、对劳动合同无效的法律后果的思考

笔者认为，劳动合同无效的法律后果，应当具体问题具体分析。由于劳动者严重过错导致劳动合同无效的，譬如，提供假学历证明等欺诈手段或胁迫用人单位被录用的，双方建立的劳动关系，法律不予保护，劳动者付出劳动的，用人单位可支付劳动报酬。如果由于用人单位违反法律规定等原因导致劳动合同无效的，应当保护劳动者与用人单位之间已建立的劳动关系，用人单位不但要支付劳动报酬，也要依法给劳动者缴纳社会保险等福利待遇，劳动者享有一切合法的权利。当然，如果劳动合同无效，给对方造成损害，有过错的一方应当承担赔偿责任。

注：本文所述的劳动者是指年满十六周岁，具有劳动能力的公民。