法邦网-律师专题

我国精神损害抚慰金算定模式的缺陷及完善

湖南弘一律师事务所 高占国

摘要：精神损害抚慰金指人格权受到侵害时所获得的赔偿。关于它的算定，我国法律只是笼统地规定了可参考的因素，没有详细的标准。这使得法律在适用时自由度过大，产生诸多弊端，如法官裁判时尺度不一及当事人诉讼时漫天要价。因此，应尽快完善我国相关法律，建立精神抚慰金算定体系。

关键词：精神损害抚慰金、算定、限额赔偿

关于精神损害抚慰金的算定规则，我国法律存在一定的空白，但综观各国立法，对抚慰金算定规则也都没有完善的立法。这是因为抚慰金的算定主观性强，所以各国都赋予了法官较大的自由裁量权。但是，我国有自己的国情，赋予法官较大自由裁量权，不利于我国司法实践。因此，研究我国精神抚慰金算定规则成为必要。

一 精神损害抚慰金与精神损害抚慰金的算定

（一） 精神损害抚慰金

精神损害抚慰金即对精神损害的赔偿，指当公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、生命权、健康权受到他人不法侵害而损失时，有权依照法律规定获得的赔偿。精神损害是抚慰金制度的核心，对它的界定直接关系到精神损害抚慰金范围的广狭，因此有必要对此概念进行阐释。从损害的角度来看，损害分为财产的损害和非财产的损害。精神损害，即非财产损害，包括广义和狭义两个概念。广义上的精神损害，系一切生理上和心理上的痛苦，包括低层次的不快和不适，而不问产生此痛苦的原因。狭义上的精神损害，主要是指对公民姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、生命权、健康权的侵犯所产生的损害。我国立法所采取的是狭义上的精神损害，仅限于人格利益受损时产生精神损害。

（二） 精神损害抚慰金的算定

精神损害抚慰金的算定，指通过一定的方法，考虑相关因素，衡量受害者所遭受的生理上和心理上的痛苦，并以货币形式表现出受害者的痛苦。精神损害本质上是受害人对痛苦的主观感受，目的在于保护受害人的人格利益，通过金钱给付的方式抚慰受害人所受之痛苦。因此，在计算抚慰金时自然应着眼于受害人，采主观损害赔偿原则，即着眼于受害人主观感受到的痛苦，并以金钱形式表现该痛苦。在计算的过程中不仅要考虑受害人的损害程度、社会地位，还要考虑加害人的过错程度、侵权具体情节、经济状况等。精神损害系受害人痛苦之感受，然而痛苦之感受有无、大小、长短，因人而异，这种痛苦的鉴定没有可参照的客观标准，因此抚慰金在算定上具有浓厚的主观性。[1]

二 我国精神损害抚慰金算定模式的弊端

在精神损害赔偿的计算方面，我国法律并没有规定具体的算定方法，只是笼统地规定了在算定时需要考虑的六种因素。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条对精神损害赔偿的算定方法做出规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度；侵权的手段、场合、行为方式等具体情况；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地的平均生活水平。”笼统的立法模式产生诸多弊端，主要表现在以下两个方面：

（一） 不利于法官判案

根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，精神抚慰金的算定主要掌握在法官手中，法官有很大的自由裁量权。理论上，赋予法官较大的自由裁量权并没有错误，因为法官这一职业本身就需要根据自己的良心去自由裁量，包括英美国家在内，关于抚慰金的算定也是赋予了法官很大的自由裁量权。并且，精神抚慰金的算定本身具有主观性，要考虑到受害人的主观痛苦，这无疑需要法官对具体案情做出具体分析，当然需要法官有较大的自由裁量权。但是，考虑到我国国情以及法官队伍的素质，就会发现赋予法官较大自由裁量权不利于我国司法实践。

事实上，司法实践中确实存在着诸多问题，如1998年沸沸扬扬的上海“屈臣氏搜身案”，[2]一审法院鉴于被告侵权情节恶劣，原告受侵害程度较深，又引起社会不良影响，加上考虑了被告有给付能力等因素综合考虑，判决被告赔偿精神抚慰金二十五万；而二审法院却将赔偿金额由25万改判为1万，其判决主要是根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果和影响等情况。同样的案件，经过一审和二审，赔偿金额却发生了巨大变化，而一二审法官在审理具体案件时所考虑的因素基本相同。笔者认为这主要是因为法律对该问题没有做出明确的规定，只是原则性地规定了要考虑的因素，赋予了法官过大的自由裁量权。加之法官队伍本身的素质，出现这样变化巨大的判决也是必然。

（二） 不利于当事人诉讼

过于笼统地规定精神抚慰金算定方法，无疑也会对当事人的诉讼也会产生不利影响。因为没有一个较为明确的算定方法，当事人在提出诉讼请求时可能会不切实际，漫天要价，最终不仅过高的请求没被支持，而且还要承担昂贵的诉讼费用，不利于诉讼目的的实现。下表可直观地说明现实中当事人诉讼请求与法院判决之间存在着较大差距。[3]

该表直观反映除“160号案”外，其他六个案件存在共同之处，即原告的诉讼请求一般都高于最后判决所获赔偿，部分案件的请求过分高于判决所获赔偿。这说明，精神抚慰金算定的立法空白导致当事人在提出精神抚慰金请求时漫天要价。过高的要价不利于我国的司法，对于当事人来说，不仅要负担较高的诉讼费，而且请求和判决相差甚大，在心理可能会产生对法院系统的不信任；对法院来说，过高的请求使其在审判时承受着巨大压力，浪费了司法资源。

三 完善我国精神抚慰金算定模式的若干建议

（一） 建立精神损害程度鉴定体系

在具体计算抚慰金之前，先进行损害程度的鉴定，然后根据鉴定的结果来具体计算抚慰金的数额，会更客观一些。诚如上文所述，精神损害抚慰金的算定具有主观性，主要依据受害者心理上所感受到的痛苦来衡量，那么是不是可以得出结论精神损害程度不可用客观形式表现出来？笔者认为答案是否定的。固然用客观形式来表现损害程度存在问题，时常不能反映当事人所遭受到的痛苦，但笔者认为，因为我国立法关于计算方面存在缺陷，如果没有客观标准来计算抚慰金，那么缺陷所带来的问题相对于有客观标准所带来的更为严重。同时，客观标准制度可以完善，比如在鉴定损害程度时可以采用专家鉴定形式，这样鉴定结果就会更接近现实。在肯定了鉴定制度后，笔者认为可将损害程度分为三类，详见下表。

（二） 建立限额赔偿制度

针对严重的精神损害和一般的精神损害的损害赔偿，应借鉴最高限额赔偿制度和最低限额赔偿制度。所谓最高限额赔偿法，指某人遭遇某种类的损害在索赔时，法律规定其最多可以得到的数额。最低限额赔偿法，指某人遭遇某种类的损害在索赔时，法律规定其最少可以得到的数额。其实，在我国立法中，上述两种计算方法都有所体现，[4]如最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第七条明确指出：“海上人身伤亡损害赔偿的最高限额为每人80万元人民币”。该条规定即为最高限额赔偿法的体现。同时，我国法律也有最低限额赔偿法的身影，如2006年山东省人大常委会委托了山东康桥律师事务所起草的《山东省消费者权益保护条例（建议稿）》规定：有下列情形的，应给予一万元以上的精神损害抚慰金：侮辱或者捏造事实诽谤消费者的；搜查消费者的身体或者其携带物品的；限制消费者人身自由的；造成消费者具有人格象征意义的物品永久性灭失或毁损的；侵犯消费者个人隐私的；给消费者造成其他严重精神损害的。

限额赔偿制度适合我国国情，应被采纳。因此，笔者大胆地为我国精神损害算定的立法提出如下建议：“对于轻微的精神损害，不予赔偿；对一般的精神损害，赔偿数额限制在500元到10000元之间；对于严重的精神损害，赔偿数额限制于10000到50000之间”。当然，具体的额度应当授权地方立法机关根据本地的经济发展水平来制定。同时可以赋予法律以弹性，如对于个别案件，法院认为在幅度内给予赔偿确实有失公平，在遵守一定的程序下，可以超越限定额度进行判决。当然程序的设计成为关键，笔者建议可以参照刑法中“关于在法定刑幅度外判决刑罚所应遵守程序的规定”。另外，笔者认为之所以轻微损害不予赔偿，是因为这能给受害者以警戒作用，其在提起诉讼之前就会不得不考虑自己受到的损害是否达到了某种严重的程度以及诉讼成本，这样当事人在诉讼时就会更理性，从而避免滥诉现象。

当然，在完善我国抚慰金算定制度时，我们不能忘记我国的国情。我们还应坚持当事人和解的、人民法院调解等制度，争取在进入这个具有较强主观性的计算规则之前，就以调解或和解的方式结案，这样的结果更为理想。